广州公司法务律师
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古江律师，广州公司法务律师，现执业于广东正大联合律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!
一个颇受人们非议但在目前又不得不采用的域名争议解决政策。1998年2月25日，其第三修订本即将生效，具体规定略有改变但仍无法解决所有域名争议。好在由CORE制定的、受到大多数人拥护的、全新的域名争议解决方案即将生效，尽管它也不是十全十美。
NSI域名争议政策
Domain Name Dispute Policy
注：
1、此中文译本非官方正式译本，仅供读者参考。
2、此政策系NSI公司于1996年8月发布，1996年9月9日生效实施。请特别注意，NSI公司又于1998年1月发布了此政策的第三修订本，将代替现政策于1998年2月25日生效实施。
前言
NSI公司负责注册顶级域名COM，ORG，GOV，EDU和NET下二级域。NSI根据;先到先服务;的原则注册这些二级域名。注册域名时，NSI不定域名注册的合法性，也不评价注册或使用是否会侵害第三方利益。
申请人对其自己选择的域名负责。通过填写和提交申请书，注人保证其申请书中的陈述是真实的，且在申请人所了解的范围内，其选的域名的注册未妨碍或侵害任何第三方的利益。申请人还保证域名的注不是出于任何非法目的。
NSI在注册人与第三方因域名的注册或使用而发生的争议中不充当调停人。
本域名争议政策未授予第三方申诉人任何程序或实体权利。同样，申诉人也并非必须采用本政策。
以下规定了NSI在处理有关注册某一域名权利相互冲突事件时将采用的程序准则。本政策未限制冲突发生时NSI可能采用的行政或司法程序。
准则
1、修改
注册人承认并同意这些准则可随时发生变化，同时承认并同意NSI在提前30天投放到互联网的下述地址ftp://rs.internic.net/policy/internic.domain.policy后，可修改或修订本政策，且这些变化对注册人具有约束力。
2、连接
在向NSI初次提交域名申请时，注册人应有两台域名服务器为该域名提供使用域名服务。每一台域名服务应与互联网保持完全连接并可以接收域名查询且做出相应反应。未能保持两台活动域名服务器可能导致被取消域名注册。
3、担保
注册人在此同意并保证NSI及其官员、董事、雇员和代理;国家科学基金会及其官员、董事、雇员和代理;互联网分址机构及其官员、董事、雇员和代理;互联网活动理事会及其官员、董事、雇员和代理;互联网协会及其官员、董事、雇员和代理，不受到有管辖权的法院根据因注册或使用域名或与之有关事项而发生的任何索赔、诉讼或要求而做出的任何损失或赔偿裁决的损害。这些请求包括但不限于基于下列理由而提出的要求：知识产权商标或服务标记的侵权，商号侵权，商标谈化，妨碍合同或潜在商业机会的民事侵权，不正当竟争，名誉侵权或毁坏商誉。任何一个被免责方应在合理的时间内，书面通知注册人任何针对该方的索赔、诉讼或要求。任何一个被免责方未能适时发出通知，将不影响其他被免责方的权利。NSI承认某些教育或政府机构可能无法提供免责担保。若注册人是政府或非赢利性教育机构;正在申请以EDU或GOV为顶级域的域名;且根据法律或其组织章程不允许提供免责担保，则注册人应书面通知NSI。在收到必要的证明上述限制的文件后，NSI将为该注册人提供一个替代的免责担保条款。
4、撤消
注册人同意，只要收到美国有管辖权的联邦或州法院发出的经适当确认的命令，要求注册人转让或中止域名注册时，在提前30天书面通知后或在法院要求的时间，NSI将有权单独决定撤消某一域名注册。
5、第三方提出争议
注册人承认并同意NSI不能做为因域名注册而产生的争议的调停人。同时，注册人承认第三方将可能向NSI出示注册人注册的域名侵害了其合法权益的资料。这些资料包括但不限于该二级域名与由他人或机构拥有的具有完全法律效力的在外国或美国联邦注册机构注册的合法有效的商标或服务标记完全相同的证据：
应提交由美国PRINCIPAL或外国注册机构在六个月内开具的证明副本做为该商标的证据。在美国附设注册机构或各州注册的商标或服务标记无效。
除5部分所要求的证据以外，商标或服务标记所有者应事先向域名注册人发出通知，明确且特别说明注册人对该域名的注册和使用侵害了商标所有者的合法权益，同时向NSI提供一份该通知的副本。NSI不对该通知中的陈述事项进行任何单独调查。
在下述情况下，将不适用第6部分的第三方程序：请求的基础非上述合法注册;或申诉人未能提供5部分所要求的通知的证据。
6、第三方程序
在第三方的申诉是基于且遵守第6部分规定的情况下，NSI将适用下列程序。该程序认为商标所有权并不自动扩展至某一域名，且该程序并不反映NSI在最终决定申诉方面的观点。
NSI将决定注册人域名的开通时间;
若注册人的域名开通时间在
商标或服务标记登记注册的首次使用时间或
由申诉人拥有的经确认的合法有效的商标或服务标记的生效时间之较早者之前时;或注册人能提供第5部分规定的拥有商标或服务标记的证据，则注册人可在对抗申诉人并遵守本政策其余条款的前提下继续注册并使用争议域名。
若注册人的域名开通时间在
商标或服务标记登记注册的首次使用时间或
由申诉人拥有的经确认的合法有效的商标或服务标记的生效时间之较迟者之后时，NSI将要求注册人通过提交一份证明文件，提供其拥有注册商标的证据，该证据应符合上述第5部分规定的形式或性质，证明该注册商标由其拥有且其注册时间在NSI要求提供上述所有权证据或任何第三方通知注册人争议的时间之较早者之前。提供的商标应与注册人注册的二级域名完全一致。
若注册人的开通时间迟于第6部分规定的时间，或注册人未能在收到NSI要求后的三十天内向NSI提供商标或服务标记的注册证明，NSI将协助注册人指定一个新的域名，允许注册人可在最长九十天内同时拥有两个域名以保证顺利过渡到新的域名。NSI在且只有在下述情况下才向注册人提供这些服务：注册人在第一次收到NSI申诉通知的30天内提交域名申请表，要求注册新的域名，而且明确要求提供帮助的书面申请，包括一份注册人期望的新域名的证明文件和NSI根据新域名申请表分配的领示号。在九十天同时使用期结束后，在解决争议期间，NSI将置争议域名于;控制;状态。一旦某一域名处于;冻结;状态，注册人注册的域名将不提供给任何一方使用。
一个颇受人们非议但在目前又不得不采用的域名争议解决政策。1998年2月25日，其第三修订本即将生效，具体规定略有改变但仍无法解决所有域名争议。好在由CORE制定的、受到大多数人拥护的、全新的域名争议解决方案即将生效，尽管它也不是十全十美
若注册人未能在收到NSI争议通知函后30天内提交第6部分所要求的商标或标记注册文件，书面通知NSI既不接受分配一个新的域名，也不放弃使用域名;或未能在第6部分规定的时间内采取任何行动或提供任何书面通知，无论哪一事件发生在前，NSI将置争议域名于;冻结;状态。一旦某一域名处于;冻结;状态，注册人注册的域名将不提供给任何一方使用。
若NSI收到美国具有相应管辖权的联邦或州法院作出的经适当确认的临时或最终裁决，载明争议的哪一方有权域名，或NIS收到争议各方解决争议的其他充分证据，NSI将使处于;冻结;状态的域名恢复原状。
7、诉讼
在NSI将域名置于;冻结;状态之前，
若注册人在美国任何具有相应管辖权的法院针对申诉人提出有关注册和使用域名的诉讼，并向NSI提供一份加盖印鉴的起诉书副本，NSI将根据本政策其他条款，在法院做出临时或最终裁决期间，不将域名置于;控制;状态。在这种情况下，NSI将把争议的域名置于法院记录处控制之下。注册人也应当根据NSI的要求，及时向NSI提供在诉讼期间提交的任何和所有诉讼文件的副本。
若申诉人在美国任何具有相应管辖权的法院向申诉人提出有关注册和使用域名的诉讼，并向NSI提供一份加盖印鉴的起诉书副本，NSI将根据本政策其他条款，在法院做出临时或最终裁决期间，不将域名置于;冻结;状态，并将把争议的域名置于法院记录处控制之下。
在上述两种情况，根据第七部分的规定，在NSI未做为诉讼当事人的前提下，NIS将根据注册人或申诉人的要求，立即遵守所有临时或最终的法院裁决。若被做为诉讼当事人，NSI将不受上述限制，有权提出任何或所有被认为合理的辩护。
8、弃权
注册人同意NSI对因注册或使用域名而导致的损失，或商业中断，或任何间接、特别、偶然损失，或任何类型继发损害不承担任何，而不论是合同诉讼、侵权诉讼或其他，甚至在NSI已得到可能发生这类损失的通知时。在任何情况下，NSI根据这些政策准则承担的最大不超过500美元。
9、通知
本政策所允许或要求的所有通知或报告均应采用书面形式，以当面递交、传真、和/或特快专递方式送达，并在当面递交或寄出后七天视为送达，以先发生者为准。发给注册人的第一次通知将寄至列于InterNic注册服务数据库中的与域名注册人相关的域名管理联络处地址和三部分的地址)。
10、非代理
本政策的任何条款不视为在当事各方之间具有任何代理、合伙或其他形式的合资企业关系。
11、非放弃
任意一方未能要求另一方履行本政策任何所规定的义务，不影响其后任时候要求另一方履行的权利，且任意一方放弃追究另一方违反本政策任何条款将不视为放弃该条款本身。
12、违约
注册人未能遵守本政策的任何条款将被NSI视为实质性违约，NSI将向注册人发出书面通知，说明违约情况。若在此通知寄出后30天内，注册人未能提供令NSI充分信服的证据以说明其未违约，则NSI可撤销注册人的域名注册。注册人任何违约行为，并不将仅仅因为NSI未尽早对此违约行为或注册人的任何其他违约行为做出反应而被视为已得到谅解。
13、无效
若根据任何可适用的法律或被可适用的法院判决，本政策的任何条款无法执行或无效，这种无法执行或无效将不导致本政策整体无法执行或无效。NSI将用一新的有效和可执行的条款修改或替代这一条款，并在最大程度上反映NSI在原条款中的初始目的和意图。
14、全部协议
这些经修改的准则和注册协议书一同构成了与域名有关各方全部和唯一的协议。这些准则履盖并取代当事各方之间以前所有的建议、协议或其他通信。注册人同意域名的注册构成了受时时进行修改的本政策所约束的一份协议。
本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google和百度提供的竞价排名服务。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且在《反垄断法》实施后，国内有人以涉嫌垄断为由将百度提供的竞价排名服务投诉到国家工商总局，但至今尚未见实质性的进展。同比之下，google的类似服务在国外也受到了著名品牌权利人的穷追猛打[1]。本文认为，当今搜索引擎虽然理论上对搜索的信息排列是遵循技术中立原则的，但在商业利益的驱动下早已经偏离了这一原则，而渗入过多的人为干预因素而导致影响到搜索信息的检索结果，因此，司法实践有必要对具体行为进行审查，即搜索引擎必须承担一定程度的注意义务，否则就应该承担相应的民事。如果搜索引擎利用绝对的市场份额来滥用其市场支配地位推销竞价排名服务，则可能受到反垄断法的规制。
目前，国内法院对搜索引擎竞价排名涉嫌商标侵权做出的典型判决当属;大众交通股份有限公司、上海大众搬场物流有限公司诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术有限公司、百度在线网络技术有限公司上海软件技术分公司侵犯商标专用权与不正当竞争纠纷一案; [2]。
原告大众交通公司享有;大众;文字注册商标专用权，注册证号为第772844号，核定服务项目为第39类，核定服务范围为汽车出租;出租车运输;车辆租赁;旅客运送。2005年6月，原告大众交通公司与原告大众搬场公司签订了《注册商标排他许可使用合同》，原告大众搬场公司因而取得了文字注册商标;大众;的排他许可使用权。经过两原告的努力，;大众;文字注册商标多次被评为上海市著名商标、最具价值的上海服务商标。两原告发现在三被告所有并经营的百度网站的;竞价排名;和;火爆地带;栏目网页中，出现大量假冒原告大众搬场公司的网站链接，这些网站经营者均未经过工商登记，不具有经营相关业务的资格，却擅自使用原告大众交通公司享有专用权和原告大众搬场公司享有排他许可使用权的;大众;注册商标，并以与原告大众搬场公司的企业名称相同或近似的名称招揽搬场物流业务。两原告认为，百度网站上的;竞价排名;和;火爆地带;两个栏目属于网络推广形式的广告，即以网页为媒介，为客户提供收费的宣传和推广服务。因此，三被告在百度网站上的广告栏目中擅自使用两原告享有权利的注册商标构成商标侵权及发布虚假广告的不正当竞争行为，故诉至法院请求判令：1、三被告停止发布在百度网站上的;竞价排名;和;火爆地带;栏目中侵犯两原告商标权及构成不正当竞争的广告，并删除侵权网站的链接;2、三被告在百度网站上;竞价排名;和;火爆地带;栏目的首页向两原告公开赔礼道歉、消除影响;3、判令三被告向两原告赔偿包括合理费用在内的经济损失人民币五十万元。
法院认定，接受;竞价排名;服务的网站未经原告大众交通公司许可在其经营搬场业务的网站网页显著位置突出使用了;上海大众搬场物流有限公司;、;大众搬场;等字样作为其企业字号，使相关公众产生了误认，侵犯了原告大众交通公司享有的;大众;注册商标专用权。百度网站作为搜索引擎，其主要功能在于提供网站链接以帮助公众在网上搜索、查询信息，其根据网民输入的关键词而在搜索结果中显示出的内容，不能被视为是百度网站自己提供的内容，因此，在本案中，虽然根据两原告输入的关键词，百度网站搜索结果的链接条目中含有;大众;和;上海大众搬场物流有限公司;等字样，但这是百度网站作为搜索引擎实现其主要功能的必要手段，同时百度网站的;竞价排名;服务只起到了影响网页搜索结果中自然排名的作用，也没有证据证明其有为第三方网站实施侵权行为提供便利的主观故意，综上，百度网站不应被认定为直接实施了商标侵权行为。但是，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见的有关规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事。与搜索引擎通常采用的自然排名相比，;竞价排名;服务不仅需要收取费用，还要求用户在注册时必须提交选定的关键词，因此，百度网站有义务也有条件审查用户使用该关键词的合法性，在用户提交的关键词明显存在侵犯他人权利的可能性时，百度网站应当进一步审查用户的相关资质，例如要求用户提交营业执照等证明文件，否则将被推定为主观上存在过错。在本案中，被告百度在线公司上海分公司作为;竞价排名;服务上海地区业务的负责人应当知道;大众;商标的知名度，许多申请;竞价排名;的用户与两原告毫无关系，却以;上海大众搬场物流有限公司;或者;大众搬场;为关键词申请;竞价排名;服务，致使搜索结果中出现了两个名称完全相同、从事业务相同但其他内容和联系信息完全不同的网站。综上，本院认为，百度网站应当知道存在第三方网站侵权的可能性，就此应当进一步审查上述第三方网站的经营资质，但根据三被告的陈述，百度网站对于申请;竞价排名;服务的用户网站除进行涉黄涉反等最低限度的技术过滤和筛选以外，没有采取其他的审查措施，未尽合理的注意义务进而导致了侵犯原告大众交通公司的注册商标的第三方网站在搜索结果中排名靠前或处于显著位置，使网民误以为上述网站系与原告大众交通公司关联的网站，对原告大众交通公司的商誉造成了一定影响。本院认为，三被告未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上帮助了第三方网站实施了商标侵权行为，并造成了损害结果，因此与直接侵权的第三方网站构成共同侵权，应当承担连带民事。鉴于本案中，两原告只起诉了三被告要求其承担民事，三被告应仅就其帮助侵权行为承担相应的民事。
同理，法院认定三被告亦应承担反不正当竞争法意义上的帮助侵权民事，即三被告行为构成竞合。最终法院运用法定赔偿方式判决三被告赔付原告5万元经济损失，并在百度网站上刊登声名，消除给原告商誉造成的不良影响。
本文所讨论的竞价排名，实质上即指关键词广告，搜索引擎一般对该服务收取费用，是当今搜索引擎的重要利润来源之一，比较有名的是google和百度提供的竞价排名服务。在国内，百度的竞价排名服务不仅长期饱受商标侵权的非议，而且
律师观点：搜索引擎在有偿提供关键词服务时如何把握应承担的注意义务
本文认为，既然关键词服务易引发商标侵权，可能造成相关公众混淆，那么就应该根据关键词对应的商标知名度及其显著性来综合判断所承担的注意义务的程度及形式。
具体来说，如果申请的关键词明显模仿或抄袭驰名商标或全国性的知名商标，如香奈儿等消费品牌或服务品牌，那么，搜索引擎的工作人员就应及时审查申请人的身份。如申请人不能提供相关证件，则搜索引擎应拒绝提供关键词服务。为贯彻这一制度，搜索引擎配备的关键词服务人员应具备一定程度的商标法知识。
多数情况下，申请的关键词模仿或抄袭的商标知名度仅局限于特定区域，尚不及全国，甚至算不上地方著名商标。这种情况下，就不应要求搜索引擎在提供关键词服务前承担过高的审查。商标权利人可以根据自己的调查结果及时通知搜索引擎涉嫌侵权的关键词并提供相应的证据，搜索引擎可以将该等主张及证据及时通知关键词申请人，给其权利进行申诉。此等通知-反通知制度具体可参考信息网络传播权立法中的相关规定。
笔者注意到，百度的竞价排名页面上有关于侵犯知识产权的处理规则或提示[3]。虽然这不能绝对免除百度在任何情况下的注意义务，但对于申请人及相关的商标权人而言无疑是一种良性的指引。当然，如果实践证明便于操作，才能在引起纠纷时取得证据上的优势。
