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"山寨"引人关注 知识产权法学专家辨析"山寨现象"

添加时间:2018年8月23日 来源: 广州公司法务律师   http://www.eszscqls.cn/
  ■本期主持:万  静    法制日报记者
  ■本期嘉宾:蒋志培    原最高人民法院知识产权庭庭长
  李明德    中国社会科学院法学研究所教授
  张  平    北京大学法学院教授
  郭  禾    中国人民大学法学院教授
 索来军    中国版权保护中心副主任
 
  知识产权法学专家辨析“山寨现象”现有法律、政策和道德是根本评判标准
  
  ■话题背景■
   不知不觉,“山寨”成为时下最流行的词汇。从最初的“山寨手机”、“山寨明星”,到“山寨春晚”、“山寨搜索引引擎”,“山寨”成了网络、报纸、杂志上最流行的语言,“山寨”一词成为我们当下生活无法回避的话题。诸多带有模仿性质质的“山寨现象”层出不穷,形成了独有的“山寨文化”。2008年甚至被网友称为“山寨年”。
  “山寨”因何而生?“山寨”是否该和“假冒、盗版”划等号?“山寨”中有无法律侵权现象?又该如何看待和处理??2009年1月5日下午,由香港《中国法律》杂志、《法制日报周末》报社、北京义派律师事务所和中国法学会案例研究专业委员会共同主办的“‘山寨’现象法学观察与社会学观察”专题研讨会在北京举行,与会专家就“山寨”所涉及的的几个焦点法律问题展开精彩讨论。
  2008年12月25日上午,河南郑州,“中原山寨版春晚新闻发布会”在二七广场举行  
  议题一“山寨”是否构成侵权?
  □主持人:
  在很多的“山寨现象”中,利用他人作品和模仿他人的艺术表现,是“山寨”表现形式的主要特征。比如“山寨歌曲”、“山寨电视剧”等,那么这种模仿是否有侵权之嫌呢?
  索来军:是否构成侵权不能一概而论。判断是否侵权,要看它所涉及的作品和使用作品的形式,是否触及到著作权法调整的范围。对于某些直接涉及了对有著作权的作品的使用行为,比如我们经常看到通过网络传播的所谓“恶搞”或“搞笑”视频中,使用其他影视作品的画面、音乐等,还有使用他人制作的录音制品等,这些无论篇幅大小,使用量多少,以及使用目的如何,都明显构成侵权,这是毋庸质疑的,否则著作权法和有关法规规定的信息网络传播权就失去了它的意义。至于“山寨”中存在的模仿是否侵权则要看具体情况。比如像对表演者风格、某些电视栏目或者综艺节目总体形式策划、设计等创意进行模仿等现象,由于不涉及著作权保护的作品或表演者的权利,与著作权保护的内容没有直接关系,一般不会构成侵权。过去这方面问题也存在,不过并不突出,但随着“山寨”大量出现,太多的模仿引起人们的关注,使这些问题成为焦点。我想这未必不是好事,通过对“山寨现象”中有关是否侵犯著作权的分析,能够使大家从过去对著作权保护比较模糊的认识变得清晰,这对提高版权保护意识,对社会公众进一步认识和理解著作权法律法规,是有促进作用的。
  李明德:要想从知识产权的角度来看“山寨”的现象,最好就是忘掉这个概念,就里面的法律问题进行具体分析。
  比如残疾人艺术“千手观音”节目播出之后,可以有各种各样的人创作类似的表演作品。因为“千手观音”本来就是来自佛教题材。而著作权法一个基本的原则就是鼓励作者创作。对于同一个主题,你可以有这样的作品,我也可以有那样的作品。这是一个版权问题,可以从著作权法当中寻求解决之道。
  还有什么“麦肯鸡”等等这些“山寨”食品,就属于商标法的问题。要判断它是否侵权,就是看有没有和现在的已有商标或驰名商标相混淆,有没有淡化这些驰名商标,如果有,那么侵权的嫌疑就很大。比如现在炒得沸沸扬扬的“山寨春晚”,有没有可能侵犯央视春晚的权益?因为央视春晚现在肯定是一个品牌。所有这些问题还是从商标法的角度来分析为好。
  此外还有所谓的“山寨明星”,这又属于一个“商业形象权”的问题。而商业形象权这个问题,在我国相关法律中还没有明文规定,但在国外比如美国,明星的商业形象是受法律保护的,如果利用明星的形象去进行商业经营需要支付费用。因此一个像周杰伦的,一个像刘翔这样的人,也去做形象大使,也做广告宣传,实际上就是利用真的周杰伦、真的刘翔形象的商业价值去进行赢利。
  虽然我国还未对明星的“商业形象权”进行明文规定,但权利人可以运用《反不正当竞争法》中的相关规定和原则,主张权利。比如一个“山寨周杰伦”做广告,做形象大使,真正的周杰伦要是主张权利,可以从反不正当竞争法的角度加以解决。
  议题二“山寨”是否等同于“假冒”?
  □主持人:
  提到“山寨”,不论是“山寨手机”,“山寨明星”,还是“山寨版电视剧”、“山寨春晚”,“山寨”给人的第一印象似乎总和“盗版”、“克隆”这些字眼联系起来,那么是否可以将“山寨”和“假冒”划等号?
  张平:如果说“山寨”是盗版,是克隆,这种说法是不提倡的。
  比如“山寨手机”构不构成侵权?手机芯片是买来的,键盘是买来的,外壳是买来的,而且都是通过合法渠道获得的。重新组装打上我自己的商标,这里面就没有任何侵权的东西。
  而且根据国际惯例,专利性的产品都是一次性收费。如果手机芯片销售价格中已经包含有专利技术费用,再一次流通的时候就不需再次付费了。
  但是这种情况也发生演变了,演变成一些商家,为了快速提升他自己的知名度和利益,就借用了“山寨现象”来组装手机,组装出的手机产品和其他商家产品在外形、功能上非常相似,比如“山寨手机”表面看起来跟摩托罗拉一样的,这就涉嫌仿冒,有可能构成侵权。
  同时对于“山寨现象”的“模仿秀”问题,是否涉及侵权应持谨慎态度。比如模仿某著名电视节目主持人的声音、模仿某明星走路的样子,你说这侵犯了他们的什么版权?这里面真正的问题是,模仿的这个形象可能会给模仿秀者带来很多商业利润,这就有搭别人顺风车的嫌疑。因此模仿秀者要写清楚,你是模仿谁?如果模仿秀是通过商业运作的当然需要权利者的授权。
  蒋志培:完全说“山寨”的东西不能引导出、不能够有一些创新的东西,似乎也太绝对。
  比如说,知识产权中的专业技术里面,在某些方面扩充一下,或增添一些其他的功能,这种改变有时候很可能就是真正的创造发明。而在某一个领域某一个方面加一些创新的因素,就有可能开拓市场,为社会提供服务。不可否认,“山寨”所涉及到的很多产品,都在某种程度上存在创新。


  议题三“山寨”为何如此引人关注?
  □主持人:“山寨现象”为何如此引起广泛关注?
  索来军:这除了有它经济和社会等方面深层原因外,网络技术环境的发展和普及起到了很重要的助推作用。尤其是网络作为一种前所未有的新兴传播方式,在丰富人们生活的同时,也改变了作品创作和传播的固有模式。随着创作和传播的群体组成和他们之间的关系发生了变化,也必然对著作权法律依据传统媒介所确立的调整原则提出挑战。
  不可否认,网络已经成为目前最为开放、活跃,人们参与程度最高的传播方式。在网络环境下,传统媒介对人们创作和传播作品的限制几乎不存在了,创作和传播的功能得到前所未有的发挥,个人使用和大众传播的界限也变得难以区分。权利人的利益要求,或者说权利人对权利在意的程度也发生变化。网络所引发的众多的社会问题不断成为焦点,但与这些社会问题相比,伴随出现的著作权问题有时反而被淡化了。
  这些对人们重新认识著作权保护,对著作权法律是否需要调整立法原则等多方面都提出新的课题。这里还包括怎样正确理解技术发展和著作权保护的关系问题。从著作权法律的发展历程来看,每一次传播技术的发展,都会与著作权原有保护范围造成冲突,进而在推进相关产业发展的同时也会极大地促进作品的传播,进一步完善著作权保护。著作权保护与产业发展始终在矛盾中共生共存。
  郭禾:“山寨现象”之所以炒得那么热,是因为大家觉得这件事情本身抛开了现有的法律规定,而是在人们的观念里面,在意识里面来谈判这件事情的,似乎有它的合理性,所以才会炒的这么热。正像我们现在说的“山寨”,如果这个社会所有流行的都是一个主旋律,而且这个主旋律能够让大家满意,不会有人对这个东西炒的那么热。
  张平:我认为,在“山寨”的现象里面,没有必要一下子提出来“山寨”不应该提倡,而应重点考虑一下为什么“山寨”会兴起?比如“山寨手机”兴起的缘由主要是反对豪华、反对奢侈、反对捆绑、反对权利当中相互制约,所以要去掉那些豪华、奢侈的功能包装,“山寨手机”应运而生。
  大家知道当初的手机价格非常昂贵,贵在什么地方呢?“山寨手机”兴起的一个原因就是现在的手机捆绑功能太多,从而造成价格也居高不下。是否所有手机里面都一定要能播放视频,能接收数字电视呢?如果这种功能不是关乎到手机正常安全使用,这就不是一个强制性的功能标准,就没有必要在所有手机里面都设置这个标准。因此不要豪华的,不要知名品牌的,只要能打电话就可以,所以“山寨手机”最开始就是迎合农民工、中学生等低收入、低消费群体的需求。
  议题四“山寨现象”引发的法律问题如何解决   
  □主持人:
  曾有观点说,对于“山寨现象”所引发的各种侵权问题的产生,是对我国现有法律体系特别是知识产权法律的一个挑战,因为“山寨”催生了许多目前法律还无法解决的新问题,对此该如何看待?
  郭禾:就目前谈到的这些“山寨”法律问题,我认为没有什么新问题,应该说现行的法律都能够解决。
  蒋志培:最早的“山寨”,我听到的就是从“山寨手机”开始的。“山寨手机”的含义就是本来有品牌,但是在功能上,在价格上,在要求的标准上完全不按形式,就是不按一定的规制办事,脱离规制。“山寨手机”确实给品牌手机造成了很大的危害,冲击了商标或者是正常的技术标准。
  我觉得“山寨现象”、“山寨文化”还有“山寨”对在这些生产领域、服务领域的作为,最根本的一个判断衡量标准是现有法律法规和社会基本道德。如果超出上述范围就有问题了,比如说完全把他人的商标、把国家规定的最低安全标准都拿去“山寨”了,这就有可能会触犯法律。
  “山寨”这种现象就是社会多元化发展产生的一种现象,评判是非的底线就是现存的法律规定和基本的社会道德。
  “山寨”无论从经济、思想、文化等各方面,活跃我们当今的市场经济文化,都是一个非常好的因素。应当进行正确引导,在社会生活、生产当中能够发挥其积极性。(法制日报)

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